对话人

　　全国律协知识产权专委会执行主席 王永红

　　对话背景

　　知识经济时代，知识产权关乎综合国力，关乎百姓民生。知识产权保护听上去很遥远，实际上它就在我们身边。当您在微博上转发各种咆哮体、诗歌体的经典微博时，您是否意识到这有可能侵犯了他人的微博版权。当您在网上无限下载着各种免费的音乐时，您是否意识到这样可能导致传统的音乐产业走向衰竭。

　　盘点2011知识产权领域的热点不断：著作权即将修改，如何应对云时代和微博时代的到来？打击侵犯知识产权行动取得哪些成绩，还有哪些问题需要解决？苹果全球专利保护大战给我们带来了哪些专利保护方面的启示？

　　对于这一系列引人关注的动向，法制网与中华全国律师协会合办的“影响力·中国律师系列访谈”与全国律协知识产权专业委员会执行主席王永红展开对话。

 

　　记者:2010年著作权法进行了第二次修订,为什么在短短两年时间内又启动了第三次修改?

　　王永红:著作权法分别在2001年和2010年进行过两次修订。2001年的修法主要是为了适应中国加入WTO的需要,属于被动立法；2010年2月的修法,只是进行了个别的、局部性的修改。随着近年来我国互联网产业的迅猛发展,网络侵权盗版活动日益猖獗,严重影响了音像、软件产业等权利人的合法权益。而百度文库、谷歌图书馆、微博版权等各种网络版权纠纷也不绝于耳,扰乱了网络传播的秩序。著作权法的规定落后,无法回应网络环境下版权保护的迫切需要,因此有必要再次修改。

　　记者:这次著作权法修改的重点应该结合著作权保护实践中亟待解决的问题,不知这次修改将侧重哪些方面?

　　王永红:网络版权保护将成为修法的重点,包括侵权认定和归责原则等方面都将细化。

　　就目前大家的分析以及与国家版权局等相关单位、相关人士交流所得到的信息,此次修改有可能涉及五方面内容:

　　解决法律构架问题。目前我国著作权法体系有“一法六条例”,“一法”就是著作权法,“六个条例”包括实施国际著作权的条约规定、计算机软件保护条例等。这些法条内容有些相互冲突,而且有些条例也没有单独存在的必要,这些问题都需要解决。

　　作品的版权登记问题。我国实行作品一经创作完成就自动产生著作权的制度。但作品如果没有署名、署假名或以电子方式署名,这些署名方式就很难确认权利人身份或很容易被更改,也不利于他人获得真正的权利人合法授权,实践中因此发生了不少纠纷。这次修法可以对作品自愿登记制度进行完善,就是作者在完成作品后,可以打上著作权的标记“C”并说明身份；还可以将作品提交给有关部门备案获得登记证书,发生纠纷就可以此作为版权的初步证明。

　　权利的保护与限制问题。一方面社会呼吁要加强对作品的版权特别是网络上作品版权的保护,因为网上盗版泛滥已成为威胁文化艺术创作的主要问题；另外一方面也存在着过度使用维权手段而不利于文化艺术传播的问题,因此要在版权的保护与限制之间实现平衡。

　　完善著作权集体管理制度。有必要通过完善著作权集体管理机制和相关的授权、许可机制和权益金分配机制,以改变目前管理机构混乱、机制不透明、收益分配不到位等问题。

　　调整著作权侵权法定赔偿额。目前著作权侵权法定赔偿额50万元人民币的上限有些低了,有必要参考专利法、商标法提高赔偿额上限。

　　记者:最高人民法院在2011年12月20日发布《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》,提出要准确把握权利人、网络服务提供者和社会公众之间的利益平衡,既要加强网络环境下著作权保护,又要注意促进信息网络技术创新和商业模式发展,确保社会公众利益,对于司法实践有何导向性作用?

　　王永红:意见的主旨是为了推动文化大繁荣、大发展,而网络技术的创新与商业模式的发展就是推动大繁荣和大发展的基本动力。加强网络环境下著作权的保护是为了维护权利人的利益,客观上对社会公众的获取作品方式及代价给予限制；而促进信息网络技术的创新以及商业模式的发展,则是有利于社会公众的整体利益。

 

　　记者:网络服务商有两种,网络技术提供商和网络内容服务商,法律对这两者的规制原则规定有何不同?

　　王永红:技术服务提供商是纯粹提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务等技术服务的,自己不提供内容也不对用户提供的内容做任何编辑加工,比如中国电信、联通提供的接入服务,还有纯粹的搜索或存储服务。技术服务提供商可以适用“避风港”原则,也就是通知加移除原则,它所承担的责任是接到权利人通知后及时删除,及时删除了就不承担赔偿责任。因此,只要网络技术提供商没有主观故意侵权,就可以免责。

　　而内容服务商不仅提供平台,而且对内容进行编辑加工,把内容放在网上供网友浏览或下载。内容服务商提供的内容都是自己操作的,不存在不知情的豁免前提,所以相比于网络技术提供商责任就更重,不适用“避风港”原则,只要上传、发布未经许可的内容就构成侵权。

　　记者:盛大文学和百度之间的侵权案,不久前有了一审结果,百度停止侵权、赔偿盛大网络经济损失50万元。您认为百度文库和其他类似的文库,是网络内容提供商还是技术服务商?是否适用“避风港”原则?

　　王永红:对于百度文库的定性有针锋相对的观点,有的认为是技术提供商,有的认为是内容服务商。要界定百度文库的性质要看百度公司是怎么定位的。百度公司在相关文件中将百度文库定位为供网友在线分享文档的开放平台,百度文库上的内容完全来自用户上传,百度并不对其进行任何编辑和修改。若真是这样,百度文库就仅是个存储空间,是技术提供商可以适用“避风港”原则。

　　但百度文库又有这样的使用条款——用户上传到百度文库当中的任何内容,用户同意百度享有免费的永久的使用和再许可的选择,并且享有修改、复制、发行、展览,改编、翻译、汇编等权利,这就恰恰显示其有内容服务的主观意图,而且百度公司也通过百度文库带来很大的商业利益。因此,就目前百度文库的内容说明、使用条款、操作模式和运营模式来看,更像是内容服务商,不适用“避风港”原则。

 

　　记者:针对目前网上盗版猖獗,不少网站把“避风港”原则作为“挡箭牌”进行侵权的情况,如何有效约束和防范?

　　王永红:法律规定了网络技术提供商必须在“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的内容侵权”以及“未从服务对象提供的内容中直接获得经济利益”才能获得“避风港”原则的庇护,不承担赔偿责任。但明知或应知内容为侵权的网络服务商就应承担共同的侵权责任,这就涉及到“红旗”原则。

　　“红旗”原则指的是当侵权行为明显到如同鲜艳的红旗一样飘扬在服务商面前,以至于处于相同情况下的理性人都能够发现时,网络服务商就应该负起监测、删除的义务；若网络服务提供者采取“鸵鸟政策”装作看不见侵权事实,则可以认定其至少有“应当知晓”侵权行为的存在。这就要求其应该尽到合理的保护版权义务,不能对明显存在的侵权内容采取不闻不问的态度。

　　在国内目前盗版情况比较严重的环境下,有必要加强“红旗”原则,打击恶意利用“避风港”原则的行为,有效保护网络环境下的版权,但也不能矫枉过正,既不能让网络服务提供者承担一般性的事先审查义务和较高的注意义务,又要适当地调动网络服务提供者主动防止侵权和与权利人合作防止侵权的积极性。

　　记者:网络技术提供商的主观方面是责任认定的关键,那么如何判断网络服务商主观是否存在过错?

　　王永红:可以看网络服务提供商是否对其平台上的内容进行了推荐、编辑、排序、获取经济利益等类似情况来判断其是否存在过错。

　　北京市高级人民法院在2010年5月印发的《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》中列举了一些可以认定网络服务商存在过错的具体行为,如位于BBS首页或其他主要页面,在合理期间内网络服务提供者未采取移除措施的；将“热播、热映”作品置于显要位置,或进行推荐、设立排行榜、列入分类目录的；对作品进行选择、整理、分类等“应当知道也能够知道”被诉内容侵权的。这些可以作为审判的参考。

　　记者:是否对于大众所熟知的知名作品,版权比较清晰明了,网站就应该优先适用“红旗”原则,主动履行屏蔽的义务；对于传播范围较小、知名度又比较低的作品就应该适用“避风港”原则,适用通知删除的做法?

　　王永红:知名度高的作品,公众知悉度高,适用“红旗”原则比较容易；但对于那些不知名的作品或者说影响范围较小的作品,不能一概而论地说不适用“红旗”原则,而是要看它是否有符合“红旗”标准的其他一些情形,比如说虽然作品在社会公众中不够知名,但是在这个行业里是很有影响力的作品,这种情况下也可能适用“红旗”原则。所以要个案具体分析,不能一概而论。

 

　　记者：现在微博不仅是个交流平台，也已成为一个创作平台。撑腰体、蓝精灵体等各种流行语在微博上广泛传播。但在微博中使用他人的微博不署名的情况也普遍存在。黄健翔就曾因涉嫌抄袭了他人微博，引发了一场论战。微博体、微小说、微电影等是不是著作权意义上的作品？

　　王永红：其实微博有几种权利载体在里面，包括它的表现形式。一种就是微博的服务商，比如说新浪微博，这些服务商它制作的微博版面是应享有相应著作权保护的。它的版面的版权保护在目前我们国家著作权法里已有规定，反不正当竞争法也可以提供适当的保护。

　　记者：服务商提供的版式是不是就是我们可以选择的各种各样的皮肤？

　　王永红：对，这是受保护的对象，其他微博服务商要想用需要得到授权，这是第一。

　　第二，微博博主发的微博，这些微博可能属于微作品，虽然可能只有一句话两句话。按照我们国家的规定，作品是没有字数限制的。曾经还有人提过标题是不是应该享有版权保护，当时这个也是有很大的争论。当然微博的内容，比一个标题的内容要长很多。所以只要符合作品的独创性的要求，应该都属于我们国家版权法的保护对象。比如说我曾经看过一部9分钟的微电影，一开始我想这9分钟的电影能有什么内容可以展示，结果看完了之后却很受启发，作者在短暂的时间内，把一个他认为很深刻的道理展示出来，是有独创性的，可以获得著作权法的保护。因此，无论是手机小说，比如说短信内容构成的小说、或说几分钟的微电影，微博体的内容，这些只要符合我们国家版权关于作品独创性的要求都是可以获得保护的。

　　记者：您赞同微博版权的保护，但在网上有很多不同的意见。有观点认为，微博版权的保护是一个不切实际的命题，因为：第一，微博作品很难界定；第二，微博转发，大家都知道这是一个既定的程序，这就使得微博本身的复制权变得毫无意义；第三，微博目前没有好的商业模式，著作权中的财产权很难实现，也就更谈不上保护了，对此您怎么看呢？

　　王永红：这些都提的非常对，因为微博具有更新快，传播快，速度快，量大等几个特点，传统版权的要征得版权人同意非常的慢，会使得微博的传播的功能就大打折扣。对于这种情况，还面临另外一个问题，就是微博的版权人经过N次转发以后，很有可能就消失掉了，如果它在转发过程，没有把原作品的创作人写上去，很有可能经过N次转发就不知道是谁发的了。所以版权人的身份也是很难界定的。

　　另外一个就是目前微博没有一个很好的商业模式，财产权是很难估算的，转发微博使用的内容是不是要付费？怎么付费？这是很难界定的。

　　针对这几种情况，我个人感觉，还很难特别地去针对微博这种形式去特定设置该怎么办，可能更多的还是要从基础的知识产权意识上去着手。

　　一是要大力宣传知识产权意识，让社会大众知道传播别人的微博，也是要注明微博的来源。假如每一个人都注明微博是从哪转发的，那源头总是很容易找到的。在这种情况下，知道权利人是谁就好保护。

　　第二，微博的运营商一定要承担起相应的监管责任，要充分发挥自己的技术力量来为微博的传播创造良好的网络环境。在现有的技术条件下也是可以做到得的，比如说过滤这些格式上的要求。

　　第三，要完善相关的法律法规。就是说在修改版权法的时候，是不是可以考虑这些微作品它的特殊的表现形式、传播方式，从而来维护它应有的版权。

　　记者：在微博上发起的“关于著作权的修改是否应该增加保护微博版权的条款”的投票，有75%的网友投票支持，大家对微博著作权的保护还是都是持赞成态度的。您预计这次著作权法的修改会不会对微版权进行一个前瞻性的规定呢？

　　王永红：刚才说了这样微博版权一拆分之后，就是微博服务商和微博博主的这样一个各自的权利。这些各自的权利在目前的版权法里面已经可以得到规制，所以我个人感觉针对这种作品形式没有必要再来设定一个权利。但是针对它的这种特点可以设定相应的保护的具体方式方法可能可以考虑。比如说针对现在的这样一个社交网络、移动互联网、移动媒体的新兴传播形式，对于这些快速传播的媒介，是不是可以对它的授权和许可机制，以及包括利益的分配机制做一些规定。

　　记者：前一段时间国内某个微博出了本微博经典的语录，没有对外发行，只是内部赠阅。微博平台的提供商包括新浪、腾讯，他们对微博作品是否有直接出版微博内容的权利？

　　王永红：这属于编辑或叫作品的演绎权，比如个人的微博各自有自己的权利；很多人的作品集合起来又有一个权利。这作品集合的权利是谁去实施的，一般来说是就谁享有。比如说我们整理一本论文集，论文集有多人写的论文，论文作者对自己的论文享有一定的权利，论文集的主编对整个论文集有相应的权利。它是不一样的，那所以作为微博的服务提供商，如果整理微博出版形成一个汇集，就需要征得这些微博作者的同意，不能够在作者没同意的情况下就把它收录进来然后再编辑出版发行，这是侵犯别人的权利的。所以，如果说它事先获得别人的许可，在获得收益之后还给予相应的分配的话应该是可以的。

　　记者：好的，感谢王律师的精采的观点。时间所限，今天我们的访谈就暂时告一个段落。

　　知识经济的时代，我们比以往的任何时候更加需要知识产权法律体系的保护，因为加快转变经济发展方式需要知识产权来破解难题，建设和谐社会需要完善知识产权制度不断来改善人民的福祉。

　　期待更多的律师像王律师一样，加入我国的知识产权保护队伍，贡献智慧、保护创新；同时也期待国家的知识产权保护体系更加的完善，提升国立、改善民生。感谢王律师，也感谢各位网友的关注，再见。

　　王永红：谢谢。